La libertad ambulatoria, misma que podemos definir como la capacidad que tiene una persona de desplazarse, residir y entrar o salir de un determinado país, es un derecho fundamental que goza cada panameño o extranjero residente en nuestro territorio y así se establece en el artículo 21 de la Constitución Política de la República de Panamá, en el artículo 9 y 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 7 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José” y en el artículo 11 del Código Procesal Penal (CPP).  Esta garantía fundamental puede ser vulnerada si la persona es sorprendida en flagrante delito o en virtud de un mandamiento escrito de autoridad competente que en este caso es el Ministerio Público (MP). 

A la pérdida de la libertad ambulatoria se le conoce como aprehensión, pero, ¿Qué es aprehensión?…  Técnicamente, la podemos definir como, el momento en que se retiene, se inmoviliza, se sujeta o se priva de la libertad a una persona para conducirla o presentarla ante el MP.  Ahora bien, es importante resaltar que la aprehensión debe ser legalizada ante el Juez de Garantías dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la privación de la libertad del indiciado a fin de que éste determine la legalidad o no de la misma.

El CPP enuncia la aprehensión policial, ciudadana y por Autoridades Tradicionales Indígenas.  Todas estas deben ser realizan en grado de flagrancia, pero, ¿Qué es flagrancia?…  Del artículo 234 del CPP, podemos entender que flagrancia es el momento en que una «persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible».  Cabe indicar que, además de la definición general de flagrancia indicada en el citado artículo, se establece dos (2) momentos en que una persona se encuentra en estado de flagrancia delictiva:

1. Cuando la persona es aprehendida inmediatamente después de cometer la conducta punible y como resultado de la persecución material, o por motivo de petición de auxilio de quien o quienes presencien el hecho.
2. Cuando la persona es aprehendida inmediatamente después de cometer una conducta punible y alguien la señala como autora o partícipe, siempre que en su poder se encuentre algún elemento probatorio relacionado con el delito.

Así las cosas, procedemos a dar una breve explicación de como la aprehensión policial, ciudadana y por Autoridades Tradicionales Indígenas debe ser realizada cuando hay flagrancia.   

La aprehensión policial se encuentra establecida en el artículo 233 del CPP y no es más que la facultad que tiene la Policía Nacional para aprehender a un ciudadano aún sin orden judicial.  Cabe anotar que, el citado artículo indica dos (2) momentos en que la aprehensión puede darse sin orden judicial por parte de un policía, veamos:

1. Cuando haya sido sorprendida en flagrante delito o cuando sea perseguida inmediatamente después de su comisión.
2. Cuando se haya fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención.

La aprehensión ciudadana se establece en el artículo 233 del CPP y no es más que la facultad que tiene cualquier persona de practicar la aprehensión e impedir que el delito produzca consecuencias.  Es necesario y así se estipula en artículo citado, que el ciudadano que aprehende en flagrancia al victimario, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, es decir, debe ser llevado a la policía para que este proceda llevarlo al MP. 

La aprehensión por Autoridades Tradicionales Indígenas se encuentra establecida en el artículo 236 del CPP y solo tendrán autoridad para aprehender a una persona en asuntos donde sean competentes y a prevención por lo que una vez realizado deben remitirlas a las autoridades correspondientes.  He de recalcar que, son competentes para aprehender a un individuo en flagrante delito.

Importante, cada vez que se realice una aprehensión en flagrante delito, se debe conducir a la persona aprehendida al MP el cual verificara si hay merito para presentar al victimario ante el Juez de Garantías.  En caso de existir méritos, se realiza la audiencia de aprehensión ante el Juez de Garantías el cual declarará la legalidad o no de la aprehensión.  No olvidar que la persona aprehendida debe estar en un periodo de tiempo no mayor a cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la aprehensión ante el Juez de Garantías.

Además de la aprehensión en grado de flagrancia también tenemos la aprehensión en virtud de un mandamiento escrito de autoridad competente (Art 235 CPP).  En este caso, el MP emite una orden de aprehensión que ejecuta la policía cuando existen elementos de convicción suficientes para sostener razonablemente que el aprehendido es autor o participe del delito o cuando la investigación así lo amerite.  No podemos soslayar que los elementos de convicción obtenidos en la fase de pre-investigación, mismos que le permiten al MP sustentar la realización de la orden de captura o aprehensión, va ligado al principio de objetividad.  

Ahora bien, la resolución que ordena la aprehensión debe estar debidamente motivada, es decir, debe identificar a la persona que va a ser aprehendida, el motivo y la causa de la detención y el funcionario que la emitió.  Una vez realizada la aprehensión, se tiene 48 horas para ponerlo a disposición del Juez de Garantías el cual declarará la legalidad o ilegalidad de esta.

Entonces, aclarado que el derecho fundamental de la libertad ambulatoria puede ser vulnerado a través de las diferentes formas de aprehensión aquí explicadas sucintamente, ¿Cuáles serían las consecuencias procesales si la aprehensión es declarada ilegal?…

Para dar respuesta a esta pregunta, debemos saber… ¿Cuándo se considera ilegal una aprehensión?… Una aprehensión es declarada ilegal cuando se violenta el plazo de las 48 horas en que el aprehendido debe estar ante el Juez de Garantías, al violentar derechos fundamentales, al no existir justificación para la aprehensión, es decir, el fiscal no demuestra en la orden de aprehensión provisional los motivos o elementos que justifiquen la misma y al no demostrarse la necesidad de afectar la libertad del indiciado. 

Otro aspecto que debemos tener presente para responder a la pregunta central de este artículo educativo-penal, es que la audiencia de legalización de aprehensión forma parte de un grupo de audiencias denominadas como: Audiencias de Solicitudes Múltiples o Audiencias Combo.  Entonces, además de la audiencia de legalización de aprehensión, tendríamos la audiencia de imputación y la audiencia de medidas cautelares.

No podemos olvidar que, el Juez de Garantía, en la audiencia de legalización de la aprehensión; también verifica los elementos de convicción recabados en la fase de pre-investigación y en la aprehensión a fin de determinar su legalidad o ilegalidad.  Este punto es sumamente importante que el letrado lo tenga presente en la mencionada audiencia ya que de esto dependerá la exclusión de las pruebas.

Tomando en consideración los párrafos anteriores, las consecuencias procesales que surjan en caso de una declaración de ilegalidad de la aprehensión, dependerán de la habilidad del letrado en la audiencia.  En otras palabras, le corresponderá actuar como un experto ajedrecista y hacer la advertencia de nulidad (Art. 198 y ss. CPP) oportunamente a fin de que se declare ilegal la aprehensión.  Con esta solicitud se busca: dejar un precedente legal al considerar ilegal la aprehensión, es decir, no convalida la actuación policial y la del MP (fiscal), activar el mecanismo de exclusión de pruebas la cual se ventilará en la fase intermedia y proteger los derechos del cliente.  Ahora… ¿Cómo se realiza?…

En la audiencia de legalización de la aprehensión, el abogado defensor debe tener como primer objetivo la declaración de ilegalidad de la aprehensión, por lo tanto, le corresponde advertir la nulidad al Juez de Garantías e instarlo al análisis del incidente.  Lograda la declaratoria de ilegalidad de la aprehensión por parte del Juez de Garantías, el siguiente paso es solicitar la liberación del cliente y hacer la advertencia de nulidad de los elementos de convicción obtenidos en la aprehensión indicando que las mismas están viciadas y posterior a esto, solicitar que las mismas sean excluidas del proceso.

En la fase intermedia, después que el fiscal presenta su acusación formal, el abogado defensor debe presentar la solicitud de exclusión de pruebas (Art. 347 CPP) y argumentar de que las mismas son frutos del árbol envenenado, en otras palabras, debe demostrar que las pruebas recabadas son frutos directos de la detención ilegal.  El Juez de Garantías escuchará los argumentos de la defensa y el MP (fiscal) y si determina que la prueba fue obtenida como resultado directo de la aprehensión, ordenará la exclusión formal de las pruebas en el expediente por lo que nadie, es decir, ni la fiscalía, ni la querella y ni la defensa podrán hacer referencia de las pruebas excluidas durante el juicio. En palabras pobres, la prueba nunca existió.

En estas circunstancias, si la prueba excluida es la única evidencia que tiene el MP (fiscal) en contra del imputado, se archiva o se sobresee la causa dejando en libertad a la persona. A contrario sensu, el proceso continua con las pruebas que no fueron excluidas en base a la teoría del fruto del árbol envenenado.

Cabe anotar que, aunque la aprehensión sea declarada ilegal por el Juez de Garantías y se advierta la nulidad de las pruebas recabadas en la aprehensión, el proceso penal no se detiene automáticamente.  Tengamos presente que, la declaración de ilegalidad de la aprehensión solo afecta la forma en que se detuvo a la persona, pero, no afecta la validez de la investigación, por consiguiente, si el MP tiene elementos de convicción lícitos y que no se obtuvieron con el resultado directo de la aprehensión, la persona no recupera la libertad y debe permanecer en el recinto judicial a fin de que se desarrolle la audiencia de imputación y la audiencia de medidas cautelares agendadas por la secretaría judicial.  Muchos opinan que debido a esta situación no existen consecuencias procesales a pesar de la declaración de ilegalidad de la aprehensión aspecto que no comparto por lo antes explicado.  

En definitiva, las consecuencias procesales de una aprehensión ilegal van a depender de la habilidad del letrado el cual debe crear una estrategia que debilite la táctica de la fiscalía.  En otras palabras, el letrado debe demostrar que el proceso está viciado desde el momento en que se hizo la aprehensión y en caso de lograr la declaración de ilegalidad de la aprehensión tomar ventaja de esto para debilitar el proceso penal que lleva el MP en contra de su representado lo cual derivará en el mejor de los casos, en la libertad del cliente y el archivo de la causa.  

Quiero terminar señalando que la advertencia de nulidad en la audiencia de legalización de la prehensión no es un mero formalismo, por el contrario, es la piedra angular de la estrategia que desarrolla el letrado en favor de su cliente en un caso penal.  Esta acción asegurará el respeto de los derechos del indiciado desde el primer momento y sentará las bases de la exclusión de pruebas ilícitas en la fase intermedia.

Dios bendiga a Panamá.